Fonte: JuraNews
Ai sensi dell’art. 73, terzo comma, d.P.R. n. 917 del 1986, la nozione di “sede dell’amministrazione”, contrapposta alla “sede legale”, coincide con quella di “sede effettiva” (di matrice civilistica), intesa come luogo di concreto svolgimento delle attività amministrative e di direzione dell’ente e di accentramento – nei rapporti interni e con i terzi – degli organi e degli uffici societari in vista del compimento degli affari e dell’impulso dell’attività dell’ente.
Fermo restando che nell’approccio case-by-case tale valutazione, nel singolo caso concreto, proprio perché finalizzata all’accertamento di un dato “effettivo”, non può non tenere conto anche di quei rilevanti fattori sostanziali (tra i quali, in ipotesi, lo svolgimento dell’attività principale) che, a fronte di dati formali relativi alla collocazione geografica del luogo dove si svolga l’attività amministrativa e di direzione, depongano invece, all’esito di una valutazione ragionata di tutte le risultanze sostanziali, per l’ effettiva riconduzione di quest’ultima ad un diverso contesto territoriale.
Come già rilevato (Cass. 19/01/2023, n. 1544, cit., in motivazione) l’attuazione del principio appena esposto, anche nel caso di delocalizzazione all’interno della Comunità europea, non si pone necessariamente in contrasto con il rispetto della libertà di stabilimento.
Invero, nel limite del divieto di misure fiscali che assumano una connotazione restrittiva per la libertà di stabilimento nel territorio nazionale da parte di soggetti non residenti, gli Stati membri sono liberi di determinare autonomamente, per effetto di norme interne e di convenzioni internazionali, i criteri di collegamento con il loro territorio ai fini fiscali , pur nell’ambito del rispetto dei diritti garantiti dal Trattato ( Corte giustizia, 27/09/1988, C-81-87, Daily Mail; CGE 9/3/1999, C-212/97, Centros).
Tanto premesso, deve rilevarsi che la libertà di stabilimento presuppone comunque l’esercizio di un’attività economica ed un insediamento reale, corrispondente anche ad un livello minimo di presenza oggettivamente verificabile, del soggetto non residente nello Stato membro ospite (Corte giustizia, 23/04/2008, C-201/05, Test Claimants), così da ricomprendere quelle ipotesi in cui, da elementi oggettivi e verificabili da parte di terzi, risulti che la società estera controllata, pur in presenza di motivazioni di natura fiscale, sia realmente impiantata nello Stato di stabilimento (Corte giustizia, 12/09/2006, C-196/04, Cadbury Scweppes).
Nell’approccio sostanziale case-by-case, laddove l’interpretazione e l’applicazione del criterio di collegamento territoriale nazionale e convenzionale della sede dell’amministrazione siano a loro volta, per le ragioni esposte, ispirate alla medesima necessità di apprezzamento, nel singolo caso, della concreta realtà e “presenza” economica incarnata dalla società residente all’estero, vengono a coincidere, nell’approccio sostanziale, le rispettive verifiche.
Nello stesso senso, è stato chiarito che la fattispecie della esterovestizione, tesa ad accordare prevalenza al dato fattuale dello svolgimento dell’attività direttiva presso un territorio diverso da quello in cui ha sede legale la società, non contrasta con la libertà di stabilimento, come confermato dalla sentenza della Corte di Giustizia 12 settembre 2006, C-196/04, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (richiamata da Cass. Sez. 5 , 21/6/2019, n. 16697, cit.), la quale, con riferimento al fenomeno della localizzazione all’estero della residenza fiscale di una società, ha stabilito che la circostanza che una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per sé sola un abuso di tale libertà; tuttavia, una misura nazionale che restringa la libertà di stabilimento è ammessa se concerne specificamente le costruzioni di puro artificio finalizzate ad escludere la normativa dello Stato membro interessato (Cass. 09/03/2021, n. 6476, in un caso in cui il giudice del merito aveva trascurato di apprezzare se la società avesse stabilito in Italia la concreta sede di assunzione delle decisioni di direzione e gestione dell’attività di impresa; Cass. 06/02/2024, n. 3386/2024, in motivazione, e giurisprudenza ivi citata).
In particolare, si è precisato che in tema di “esterovestizione”, al fine di accertare se una società estera controllata da una società italiana abbia la sua residenza fiscale in Italia, il concetto di “sede dell’amministrazione” (contrapposto a quello di “sede legale”) non può coincidere sic et simpliciter col luogo di svolgimento dell’attività di direzione e coordinamento esercitata dalla capogruppo (o comunque dalla controllante), in quanto un effettivo spostamento della sede dell’amministrazione della consociata presso la controllante presuppone che quest’ultima assuma il ruolo di vero e proprio amministratore indiretto della controllata, usurpandone l’impulso imprenditoriale (Cass. 19/01/2023, n. 1544).